La excepción de la empresa en crisis en la adquisición de Air Europa

La expresión “excepción de la empresa en crisis”, o más comúnmente conocida como “failing firm defense” supone la posibilidad de autorizar una operación de concentración que es susceptible de afectar a la competencia debido a la situación de crisis en que se encuentra la entidad objeto de la adquisición.

Bajo este escenario, aunque la operación genere una restricción de la competencia, no autorizarla podría tener las mismas consecuencias restrictivas, pues al salir una de las empresas del mercado se aumentaría su concentración.

La primera vez que la Comisión aplicó la excepción de la empresa en crisis fue en la decisión de 14 de diciembre de 1993, asunto Kali+Salz/MDK/Treuhand. MDK se encontraba al borde de la quiebra por el colapso de los mercados en Europa del Este y no contaban con un sistema de distribución eficiente para continuar operando en el mercado. La concentración de Kali-Salz y MdK creaba un monopolio en Alemania (98% del mercado) y un oligopolio en el mercado comunitario.

La Comisión Europea estimó que en dicho caso era aplicable la doctrina de la empresa en crisis y que, a su juicio, la operación era conforme con el ya derogado apartado 2 del artículo 2 del Reglamento 4064/89, es decir, con el criterio de compatibilidad, puesto que no implicaba un empeoramiento de la estructura competitiva del mercado. En palabras de la Comisión: “puede considerarse que una operación de concentración, que en condiciones normales, crearía o reforzaría una posición dominante de la empresa adquirente en el mercado, no constituye la causa de dicha posición de mercado cuando, aunque se prohibiera la operación de concentración, dicha empresa adquiriría o reforzaría necesariamente su posición dominante en el mercado” (Considerando 71).

Trasladándonos a la industria aeronáutica, un precedente es el caso de Aegean y Olimpic Air donde la Comisión nuevamente utilizó la doctrina de la failing firm defence en la decisión de 9 de octubre de 2013, asunto Aegean/Olympic II. En el examen de los factores compensatorios, la Comisión apreció que Olympic Air saldría del mercado en un futuro próximo debido a la particular situación de crisis en Grecia la cual propició una caída de un 26% en la demanda del transporte nacional aéreo y un menoscabo significativo de la situación financiera de dicho operador. El Ejecutivo comunitario afirmó que, en ausencia de la operación de concentración, Aegean Airlines se consolidaría como el único proveedor de servicios a nivel nacional e inevitablemente adquiriría las cuotas de la primera.

Asimismo, recientemente, la Comisión de Aviación de Malasia (MAVCOM) aprobó la adquisición de Korean Air por parte de Asiana Airlines aplicando la excepción de la empresa en crisis. Meses atrás Korean Air había alertado que la crisis provocada por el Covid-19 amenazaba su supervivencia, dejando a entender que existía la posibilidad de quiebra.

Cabe poner de relieve la crítica situación financiera que atraviesa Air Europa que, según admite la propia compañía, le obligará a solicitar una nueva ayuda para solventar sus problemas de liquidez. Dicha inyección de fondos sólo puede provenir de una nueva petición a la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI), que ya ha concedido 475 millones de euros a la aerolínea. A la citada cuantía deben sumarse los 140 millones del préstamo avalado por el Instituto de Crédito Oficial (ICO), que totalizan 615 millones de euros.

¿Es la “excepción de la empresa en crisis” una alternativa a la adquisición de Air Europa por parte de Iberia? Cabe destacar que es preciso que las partes en la operación de concentración manifiesten que Air Europa está condenada, a causa de su penuria económica y financiera, a abandonar el mercado en un futuro próximo si no es adquirida por Iberia. Además, deben demostrar, a su vez, que la operación de concentración es el único mecanismo para sanear y conservar Air Europa en el mercado relevante. La definición del mercado relevante, desde la doble perspectiva del producto y área geográfica, tiene un significado esencial en el control de concentraciones. Para conocer si una operación de concentración puede obstaculizar el mantenimiento de una competencia efectiva resulta necesario calcular el poder de mercado de una empresa o el resultante de la concentración en uno o varios mercados donde desarrollan su actividad.

Lo arriba señalado presenta una gran dificultad, pues es fundamental que la autoridad antitrust descarte cualquier otra alternativa de compra distinta del proyecto de concentración.

Marta Guerrero

Experta en Derecho Aeronáutico

mguerrero@monlexabogados.es