EL ERTE de fuerza mayor total a parcial y su aplicación por centro de trabajo

Era menester que el Gobierno de España se pronunciara sobre determinadas dudas interpretativas sobre las instrucciones recogidas en el Real Decreto-Ley 18/2020. Principalmente, se ha pronunciado sobre el paso de un ERTE de fuerza mayor total a parcial y, a la necesaria aplicación de los mismos por centro de trabajo.

Respecto a la transformación del ERTE fuerza mayor total en parcial, la principal duda residía en aquellas actividades que, atendiendo las Órdenes Ministeriales referentes al proceso de desescalada, podían reiniciar la actividad y reincorporar las personas afectadas por las medidas de regulación de empleo. Por ejemplo, pensemos en un establecimiento de restauración que desde la fase 1 podían reabrir el negocio utilizando un 50% de su aforo en terraza (respetando, a su vez, los dos metros de distancia entre mesas y sillas).

En tales supuestos, se entiende que no pasaron automáticamente del ERTE fuerza mayor total al ERTE fuerza mayor parcial, puesto que se entiende que corresponde al empresario valorar en función de sus circunstancias particulares en qué momento las causas por las que se autorizó el ERTE por fuerza mayor permiten la recuperación parcial de su actividad y en qué medida la reincorporación de los trabajadores afectados, y en qué porcentaje de su jornada, es necesaria para el desarrollo de la actividad. Por lo tanto, si un empresario analiza su situación particular y entiende que no puede reiniciar su actividad porque tendría pérdidas económicas, puede seguir en ERTE fuera mayor total.

Ello trae consigo varios puntos a destacar:

· Para que se pueda iniciar una situación de ERTE fuerza mayor parcial, debe reanudarse efectivamente la actividad y no la mera preparación de la misma. Es decir, no puede entenderse que las tareas preparatorias de la actividad principal (reapertura de hotel o de un restaurante por ejemplo) suponen la recuperación parcial de la actividad. En ese supuesto todavía siguen en ERTE de fuerza mayor total hasta que no se produzca la reapertura.

· El reinicio de la actividad de los trabajadores por cuenta propia o autónomos que, a su vez, sean empresarios de trabajadores por cuenta ajena, no determina el inicio de la situación de fuerza mayor parcial respecto de los trabajadores por cuenta ajena incluidos en el correspondiente expediente de regulación de empleo.

La fuerza mayor parcial únicamente resulta de aplicación respecto de los expedientes de regulación temporal de empleo.

De este modo, a efectos prácticos, si un empresario titular de un establecimiento de restauración decide reiniciar la actividad en la que únicamente trabajan los dos socios autónomos no incluidos en el ERTE, podrán seguir en situación de fuerza mayor total.

· En los supuestos que una empresa decidiera reiniciar su actividad y, con ello, desafectar algunos de sus trabajadores y, posteriormente, debido a la baja demanda procediera a suspender de nuevo el contrato de dichos trabajadores, se tendría derecho (respecto a tales trabajadores a los que se les suspendió el contrato posteriormente) a aplicar la exoneración prevista en el artículo 4.2.b) del RDL 18/2020.

Ello por cuanto tales trabajadores continúan con sus actividades suspendidas, con independencia de que, inicialmente, reanudaron la actividad

Otra necesaria aclaración era la aplicación del ERTE por centro de trabajo. Ello implica de una medida que permitirá flexibilizar la posibilidad de retomar la actividad turística en aquellas empresas con más de un centro de trabajo.

El hecho de mantener una necesaria dependencia de los ERTE a las cuentas de cotización, se ha demostrado desincentivadora por la fuerte carga que suponía para las empresas, por lo que era necesario un elemento corrector que ofreciera una mayor flexibilidad para retomar progresivamente la actividad de los centros de trabajo en función de la demanda de los mercados exteriores.

De este modo, una empresa que cuente con 4 o 5 establecimientos y quisiera reabrir solo uno (por una simple cuestión de menor demanda y previsión económica) no tendrá que hacer frente a todas las cotizaciones de toda la empresa, sino solo de los trabajadores del centro de trabajo reabierto.

Consecuentemente, una empresa con un expediente de regulación temporal de empleo puede estar a la vez en fuerza mayor parcial respecto de los centros de trabajo donde haya podido reiniciar su actividad y haya reincorporado a trabajadores, pero manteniendo los otros centros de trabajo en situación de fuerza mayor total.

Comentarles que siguen en negociación, junto al Gobierno y los Sindicatos, por parte de las patronales de hostelería y turismo a efectos de conseguir una extensión de la aplicación de los ERTE más allá del próximo 30 de junio, hasta el día 31 de diciembre o incluso hasta la semana santa del 2021 (momento en el que se prevé que se podrá hablar de una “nueva normalidad” real en el sector).

Miquel Planas Font

Abogado en MONLEX

mplanas@monlexabogados.es